Czy istnieje możliwość dopuszczenia składania referencji na okaziciela?

Obecny stan normatywny nie daje wielu możliwości przedstawienia referencji, wystawionych na okaziciela. A często jest to warunek ubiegania się o publiczne zamówienia.

W swoim stanowisku Ministerstwo Rozwoju, Pracy i Technologii poinformowało, że „Zgodnie z obecnie obowiązującymi przepisami prawa zamówień publicznych zamawiający, w celu wyboru wykonawcy, który daje gwarancję należytego wykonania zamówienia, mają prawo określić warunki udziału w postępowaniu, w tym m.in. warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, którego celem jest weryfikacja doświadczenia wykonawców.

Zamknięty katalog dokumentów, jakich mogą żądać zamawiający od wykonawców, został zdefiniowany w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Jednym z takich dokumentów jest wykaz wykonanych dotychczas przez wykonawcę dostaw, usług lub robót budowlanych, do którego wykonawca ma obowiązek załączyć dokumenty potwierdzające należyte wykonanie wskazanych zamówień, w tym np. referencje. Oznacza to, że celem referencji składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego jest potwierdzenie, że zamówienia zrealizowane przez wykonawcę zostały wykonane prawidłowo (zgodnie z umową).

Przepisy prawa zamówień publicznych nie zawierają wymagań odnośnie treści referencji, poza tym, że ma z nich wynikać fakt należytego wykonania umowy. Jednakże z istoty referencji wynika, że powinna ona odpowiadać co najmniej na następujące pytania: kto? co? i jak wykonał? Brak któregokolwiek z powyższych elementów w treści referencji powoduje, że nie przedstawia ona dla zamawiającego większej wartości dowodowej. Brak wskazania w treści referencji np. wykonawcy zamówienia, oznacza dla zamawiającego, który otrzymał taką referencję, brak możliwości weryfikacji, czy to zamówienie było rzeczywiście realizowane przez danego wykonawcę. W konsekwencji zamawiający nie dysponuje możliwością należytej weryfikacji doświadczenia wykonawcy.

W kontekście powyższego, odnosząc się do kwestii referencji wystawionych na okaziciela, pragniemy poinformować, że Ministerstwo Rozwoju, Pracy i Technologii nie rozważa możliwości dopuszczenia na gruncie prawa zamówień publicznych składania referencji na okaziciela. Brak wskazania wykonawcy w treści referencji, co jak się wydaje stanowi istotę referencji na okaziciela, oznacza bowiem brak możliwości weryfikacji sytuacji wykonawcy w zakresie doświadczenia wymaganego przez zamawiającego. Mogłoby to również powodować potencjalne ryzyko nadużyć związanych z tym, że dokumentami mogłyby posługiwać się podmioty do tego nieuprawnione (niebędące wykonawcą zamówienia).

Wykonawcą ubiegającym się o zamówienie publiczne może być, obok osób prawnych oraz jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej, także osoba fizyczna. W przypadku, gdy zamówienie było realizowane przez wykonawcę będącego osobą fizyczną, referencje potwierdzające prawidłowe wykonanie umowy wystawiane są na wykonawcę – osobę fizyczną. Oznacza to, że „referencje osobowe”, rozumiane jako dokumenty wystawione na wykonawcę będącego osobą fizyczną, mogą być obecnie wykorzystywane w systemie zamówień publicznych.

Prawo zamówień publicznych nie ogranicza możliwości ubiegania się o zamówienia publiczne młodym przedsiębiorcom, którzy nie mają jeszcze dużego doświadczenia. Po pierwsze, zamawiający nie mają obowiązku stawiania w każdym postępowaniu warunku udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Po drugie, wykonawcy w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu mogą powoływać się na potencjał i zasoby podmiotów trzecich, w tym w zakresie doświadczenia. Mają też możliwość wspólnego ubiegania się o zamówienie poprzez zawiązywanie konsorcjów (następuje łączenie potencjałów).

Chcielibyśmy podkreślić, że w toku prac nad nowym prawem zamówień publicznych, które weszło w życie 1 stycznia br., odbyły się szerokie i długotrwałe konsultacje. Do Ministerstwa Rozwoju, Pracy i Technologii zarówno wówczas, jak i obecnie, nie wpłynął postulat dotyczący wprowadzenia możliwości przedłożenia zamawiającemu referencji osobistych ani referencji na okaziciela. Nowe prawo zamówień publicznych zawiera szereg innych rozwiązań korzystnych z punktu widzenia wykonawców należących do sektora MŚP. Wśród nich należy wskazać: obowiązkowe zaliczki oraz płatności częściowe wynagrodzenia, wprowadzenie nowego uproszczonego trybu dla zamówień o mniejszych wartościach, obniżono koszty udziału w postępowaniu (obniżono dopuszczalną wartość wadium w zamówieniach o mniejszych wartościach)”.