Dyskryminacja polskich przedsiębiorstw

Rozwijający się dynamicznie rynek morskich farm wiatrowych może stanowić szansę rozwoju dla wielu polskich firm, zwłaszcza tych dysponujących wiedzą i doświadczeniem w obszarze wysokospecjalistycznych prac, składających się na realizację inwestycji offshore. Tymczasem, pomimo deklaracji wsparcia dla polskiej przedsiębiorczości i myśli technicznej ze strony administracji publicznej, głównym beneficjentem mogą okazać się globalne giganty, występujące nierzadko w roli pośredników pomiędzy zleceniodawcą a polskimi podwykonawcami i pobierające z tego tytułu mocno wygórowane honoraria.

Jednym z założeń, przyświecających kolejnym nowelizacjom Prawa zamówień publicznych było ograniczenie wykorzystywania dominującej pozycji wyłonionych w przetargach wykonawców generalnych wobec podwykonawców. Cel ten został osiągnięty tylko częściowo, w dalszym ciągu bowiem dochodzi do sporów pomiędzy zwycięzcami przetargów a zatrudnianymi przez nich podmiotami, realizującymi kolejne, nierzadko wysokospecjalistyczne etapy przedsięwzięcia.

 Konfliktowym sytuacjom, a w niektórych przypadkach wręcz nadużywaniu pozycji przez wykonawców generalnych sprzyja niewłaściwa praktyka stosowana przez inwestorów, którzy zlecając wykonanie zadania, nie przeprowadzają analizy kosztów wykonania poszczególnych etapów, stanowiących nierzadko możliwe do wyodrębnienia czynności. Prowadzi to do sytuacji, w których wygrywające przetargi, silne grupy kapitałowe pobierają znaczną część wynagrodzenia, podejmując się jedynie pośrednictwa pomiędzy publicznym inwestorem a specjalistycznymi podwykonawcami. Tracą na tym nie tylko ci ostatni, ale przede wszystkim skarb państwa.

Przypomnijmy. Zapisy umacniające pozycję podwykonawcy wobec wykonawcy generalnego wprowadzane były w Prawie zamówień publicznych sukcesywnie od roku 2013. W obowiązującej od początku tego roku całkiem nowej ustawie do gwarancji tych dołączył art. 463 pzp, o następującej treści: Umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą. Inwestor będący instytucją publiczną zyskał też prawo do kontroli umowy wiążącej zwycięzcę przetargu z jego partnerami pod kątem zapisów niezgodnych z gwarancjami, określonymi w cytowanym przepisie.

Wydawało się, że nowe prawo, w połączeniu z dotychczas obowiązującymi i utrzymanymi w nowej ustawie regulacjami, uzależniającymi możliwość ostatecznego rozliczenia z wykonawcą generalnym od stanu rozrachunków tegoż, z podwykonawcami czy też obowiązkiem ujawnienia podwykonawców i zakresu prac przez nich realizowanych, stanowić będzie skuteczną barierę dla dominacji silnych grup kapitałowych, realizujących zamówienia publiczne z pokrzywdzeniem dla mniejszych podmiotów, będących nierzadko faktycznymi wykonawcami poszczególnych etapów prac. Tymczasem asymetria pomiędzy wykonawcami generalnymi a zatrudnianymi przez nich firmami dalej jest faktem, podobnie zresztą jak nieprawidłowości towarzyszące rozliczeniom za wykonane roboty. Dotyczy to zwłaszcza inwestycji o profilu dotychczas w Polsce nierealizowanych lub realizowanych sporadycznie, gdzie poziom wiedzy specjalistycznej niezbędnej do właściwej oceny przedsięwzięcia jest odwrotnie proporcjonalny do świadomości urzędników.

Na czym polega problem? Można się tu posłużyć przykładem praktyki, stosowanej przez urzędy morskie i porty podczas realizacji inwestycji z obszaru prac hydrotechnicznych, mających na celu udrożnienie lub modernizację basenów portowych czy torów wodnych. W ramach tego rodzaju przedsięwzięć realizowane są rozmaite działania wysokospecjalistyczne jak wynajem jednostek pływających, usuwanie niewybuchów czy niebezpiecznych odpadów spoczywających na dnie morza.

Specyfika tego rodzaju zadań sprawia, iż większość z nich można by sklasyfikować jako odrębne zamówienia publiczne, i wyłonić wykonawcę w odrębnym postępowaniu, jednak publiczni inwestorzy coraz częściej decydują się na przekazanie całości działań jednemu podmiotowi, będącemu z reguły silną, międzynarodową grupą kapitałową lub konsorcjum dużych podmiotów z kapitałem zagranicznym. Instytucja taka następnie zleca poszczególne zadania podwykonawcom.

Rzecz w tym, że ograniczenia, wprowadzane dotychczas w Prawie zamówień publicznych nie odnoszą się do kwestii adekwatności wynagrodzenia otrzymywanego przez generalnego wykonawcę wobec kosztów, ponoszonych przez tegoż w związku z realizacją poszczególnych etapów, w szczególności zaś wynagrodzeń płaconych podwykonawcom. W efekcie, jak wskazują przedstawiciele tych ostatnich, dochodzi do kuriozalnych sytuacji, kiedy występujący jedynie w roli pośrednika wykonawca generalny pobiera za dany etap realizowanych prac honorarium wynoszące nawet dwie trzecie i więcej kwoty, desygnowanej na ten cel przez zleceniodawcę.