Prawo jako sztuka

Javier Hervada Prawo naturalne ISBN: 978-83-7720-124-4 wyd.: Wydawnictwo PETRUS 2010

Wybrane fragmenty WPROWADZENIE § 1. PRAWO JAKO SZTUKA § 2. CNOTA SPRAWIEDLIWOŚCI II. ANALIZA POJĘĆ SPRAWIEDLIWOŚCI I TEGO, CO SPRAWIEDLIWE § 1. PUNKT WYJŚCIA § 2. FORMUŁA SPRAWIEDLIWOŚCI: ZAGWARANTOWAĆ KAŻDEMU TO, CO DO NIEGO NALEŻY § 3. TO, CO SPRAWIEDLIWE. § 4. STOSUNEK SPRAWIEDLIWOŚCI

I. WPROWADZENIE

§ 1. PRAWO JAKO SZTUKA

1. Gdy rzymskim jurystom udało się przeobrazić prawo w sztukę (ius redigere in artem), nie wprowadzili niczego bezwzględnie nowego do życia ludzkości. Wzbogacili, niemalże nadając jej cechy wtajemniczenia, wiedzę, jak czynić to, co od początku istnienia ludzkości stanowiło potrzebę wynikającą ze współżycia społecznego w codziennym życiu: jak zagwarantować każdemu człowiekowi to, co do niego należy. Innymi słowy, co komu przysługuje w sferze stosunków międzyludzkich, do której przynależy także szereg dóbr. Co należy do sprzedawcy, a co do kupującego, co jest właściwe dla głowy rodziny (paterfamilias), a co dla każdej z osób podległych jego władzy (manus), co powinien świadczyć najemca wynajmującemu, do kogo należą dobra uzyskane pracą niewolnika, itp....¹. To, co przysługuje danej osobie, nazwali jej prawem (ius²), a nauce polegającej na umiejętności odkrycia tego prawa nadali miano sztuki prawa (ars iuris). Prawo (ius) było tym, co sprawiedliwe, tym co sprawiedliwie — czyli to, co na podstawie zobowiązania i w odpowiednim stosunku, ni mniej ni więcej — komuś przysługiwało. A cnota ciągłego postępowania w ten sposób została nazwana sprawiedliwością (iustitia). Sprawiedliwość uważano więc za cnotę przyznania każdemu tego, co mu ściśle przysługuje (nie więcej ani nie mniej, tylko dokładnie tego), innymi słowy, była ona nieustanną i stałą wolą zagwarantowania każdemu tego, co mu się należy (jego prawa — ius): ius suum cuique tribuere³.

Z łatwością można dostrzec, że wzorzec wypracowany przez rzymskich prawników jest opisem rzeczywistości społecznej, powstałym w wyniku obserwacji tego, co zdarzało się w rzeczywistości, i  co zdarza do dziś. Ludzie posiadają rzeczy, przyznaje się im różne dobra, zasługują na kary i nagrody. Każdy ma pewien zbiór rzeczy, które do niego należą. Rzeczywiste posiadanie tych dóbr i korzystanie z nich zależą częściowo od innych ludzi, niekiedy ze względu na to, że mogą oni rzecz odebrać lub przeszkodzić w jej użytkowaniu, kiedy indziej zaś, ponieważ rzecz znajduje się — z przeróżnych powodów — w rękach osób trzecich. Doświadczenie wskazuje na to, że z uwagi na różnorodne możliwe stosunki między ludźmi, rzeczy nie zawsze znajdują się we władaniu — przynajmniej w niektórych momentach i na przeróżne sposoby — swojego właściciela, czyli tego, do kogo należą lub komu zostały przypisane. Jednak zarazem powinno się je przekazać właścicielowi, powinny one przejść do rąk podmiotu, któremu zostały przypisane (res clamat domino), gdyż ta potrzeba — ten obowiązek, czy też dług — jest pierwotnym skutkiem okoliczności, że rzeczy do kogoś należą, są czyjeś. Gdyby owa potrzeba nie istniała, nikt nie mógłby mówić, że coś do niego należy. Jaki sens miałoby stwierdzenie, że jakaś rzecz jest moja, jeśli nie mógłbym nią rozporządzać ani też domagać się jej od kogoś, kto mnie jej pozbawił?

Zapewnianie każdemu tego, co do niego należy, jest potrzebą społeczną. Zarówno okoliczność, że ludzie oddają innym to, co im się należy, jak również przypadki, gdy tego nie czynią, a co stanowi niesprawiedliwość, to zjawiska społeczne. Także istnienie sztuki oddawania każdemu tego, co mu przysługuje, oraz istnienie ludzi biegłych w tej sztuce, to zjawiska społeczne. Nie mówimy więc o teorii, ale o praktyce.

2. Zapewnienie każdemu tego, co do niego należy, wymaga, po pierwsze, woli świadczenia. Jeśli ktoś nie chce świadczyć drugiej osobie tego, co jej przysługuje, to oczywiście nie będzie świadczyć. W takim razie albo jego wola ulegnie zmianie w wyniku presji, ale wtedy już, choć wbrew sobie, wyrazi zamiar świadczenia, albo też ten, do kogo rzecz należy, lub zorganizowany system przymusu społecznego — w tym przypadku w celu oddania dóbr temu, do kogo należą, odbierze mu rzecz. Wówczas nie będzie można tego nazwać świadczeniem. Jednakże nie wystarczy zechcieć przyznać komuś to, co jest mu należne. Nie mniej istotna jest wiedza, do kogo rzecz należy i co dokładnie przysługuje tej osobie, gdyż bez takiej wiedzy rzecz nie trafi do prawdziwego właściciela lub otrzyma on mniej, albo więcej, albo nie otrzyma niczego. Wiedza o tym, co komu przysługuje, potrzebna by to zagwarantować, ma charakter praktyczny, jest właściwa dla praktycznego rozumu i polega na ustaleniu: co należy świadczyć, komu należy świadczyć, kiedy należy świadczyć, w jaki sposób należy świadczyć, gdzie należy świadczyć, itd. Wiedzę, o której mówimy — stanowiącą element cnoty roztropności, tak jak rozumiano ją w starożytności — Rzymianie nazywali roztropnością w prawie (iuris prudentia), od czego pochodzi słowo jurysprudencja.

Wiedza ta niekiedy jest prosta, kiedy indziej staje się skomplikowana, czasem znajduje się w zasięgu wszystkich, innym razem jest dostępna tylko dla ekspertów. Tak samo prosta lub skomplikowana jest ars iuris, czyli sztuka tego, co sprawiedliwe (sztuka prawa), której znawców rzymianie nazwali jurystami (iuristae)⁴. Prawnicy byli biegli w sztuce odkrywania, co komu przysługuje (ius) i ogłaszania tego tak, by inni mogli przyjąć ich słowa za podstawę działania. Zadaniem jurystów było powiedzieć, co jest prawem (iuris dictio), zatem wraz z wygłoszeniem ich opinii kończył się spór pomiędzy stronami na temat tego, co w danej sprawie jest sprawiedliwe. Niekiedy nie rozstrzygali oni rzeczywistych spraw, ale zapisywali swoją wiedzę w księgach. Zawsze jednak sztuka prawa była sztuką mówienia o tym, co sprawiedliwe (mówienia o ius).

3. Aż do XIX w. — począwszy od XVI w., choć z pewnymi wyjątkami — tak właśnie powstawała sztuka prawa. Niemniej od ubiegłego stulecia wielu prawników (i filozofów prawa) zaczęło wyrażać się w odmienny sposób, stawiając przed nauką prawa zgoła inne zadania: rozstrzyganie konfliktów interesów, wprowadzanie ładu społecznego, analizę języka prawa, itd. Wskutek tego w dużym stopniu pojęcie sztuki prawa straciło na znaczeniu i chętniej zaczęto mówić o nauce prawa.

Od czasu tej zmiany prowadzono niezliczone spory na temat nauki prawa i tego, co jest zadaniem prawników. Nie chciałbym jednak się w nie zagłębiać. Pragnę jedynie zaznaczyć, że istnieje kwestia fundamentalna, która wydaje się zapomniana — nad czym moim zdaniem należy ubolewać — odkąd nauka w ogóle odwróciła się od tego, co charakteryzuje każde ludzkie działanie, czyli od celowości. Mówi się o: wykładni ustawy, badaniu stosunków społecznych, analizie języka; słusznie, jednak, po co? Jaki jest ostateczny cel sztuki, czy też nauki, którą zajmują się prawnicy? Czego poszukują stawiając sobie te zadania? Bowiem, koniec końców, starożytni juryści różnią się od prawników ostatnich stu pięćdziesięciu lat nie tyle zadaniami samymi w sobie (również w starożytności dokonywano wykładni ustaw, badano stosunki społeczne i analizowano język prawa — aczkolwiek za pomocą słabiej rozwiniętych metod), ile odpowiedzią na pytanie o cel — celowość — tych zadań. To zagadnienie pozostaje najistotniejsze. Choć z mojego punktu widzenia odpowiedź jest prosta — sztuka prawa jest sztuką tego, co sprawiedliwe — zabranie głosu we wspomnianej dyskusji nie wydaje mi się konieczne⁵. Po prostu wychodzę z założenia, że wciąż jest potrzebą społeczną, by istnieli prawnicy, którzy zajmowaliby się sztuką odkrywania tego, co do kogo należy.

Jakkolwiek nie potoczyłby się współczesny rozwój zawodów prawniczych, nie ulega wątpliwości, że sztuka tego, co sprawiedliwe, będzie potrzebna w naszym społeczeństwie. Obecnie, podobnie jak dawniej, trzeba zagwarantować każdemu to, co mu przysługuje i konieczne jest wiedzieć, które dobra do kogo należą. Starożytna sztuka prawa, inaczej sztuka tego, co sprawiedliwe, jest tak wiekowa, a zarazem tak młoda, jak sama ludzkość. Również dziś spory sądowe to rozbieżności odnoszące się do tego, co przysługuje ich stronom, a zadanie sędziego polega, koniec końców, na wypowiedzeniu i ustaleniu, co każdej z nich się należy. Być może dziś zawód sędziego polega w dużej mierze na wykładni ustaw, jednak dokonując tej wykładni, sędzia określa, co uczestnicy sporu, lub jeden z nich, mają obowiązek lub prawo czynić, czy też jakie przysługują im dobra (lub kary): mówi zatem każdej ze stron, co jej się należy.

Kolejne strony poświęcę właśnie sztuce tego, co sprawiedliwe (ars iuris), która stanowi główną oś stosunków prawnych (zarówno w sądzie jak i pomiędzy ludźmi) — choć niekiedy zapomina o niej znaczna część prawników akademickich (teoretyków, dogmatyków i filozofów prawa).

dalej >>

¹ Wynika to z lektury dzieł rzymskich prawników. To jasne, że definiowali oni rzeczy, wyjaśniali pojęcia, interpretowali prawo, analizowali znaczenie słów czy też ustanawiali reguły wiedzy prawniczej. Wszystko to jednak skupiało się wokół jednego celu: rozgraniczenia tego, co sprawiedliwe od tego, co niesprawiedliwe. Owa nauka o tym, co sprawiedliwe, a co niesprawiedliwe, była poświęceniem się dla sprawiedliwości i prawa, sztuką zagwarantowania każdemu jego prawa, czyli tego, co mu przysługuje.

² W Rzymie używano słowa ius w wielu znaczeniach. To, na które wskazuję w tekście występuje w definicji sprawiedliwości: zagwarantować każdemu jego prawo, to, co mu przysługuje.

³ D. 1, 1, 10: „Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi”.

⁴ [przyp. tłum.] Podobną etymologię ma polski wyraz „prawnik”, czyli osoba zajmująca się tym, co jest prawe.

⁵ Na temat celów prawa zob. M. Villey, Compendio de Filosofía del Derecho, I (Pamplona 1979).

opr. ab/ab